Gerechtshof Amsterdam verwerpt standpunt AFM en bevestigt standpunt stichting Renteswapschadeclaim

Al in december 2015 dreigde stichting Renteswapschadeclaim de AFM in een rechtszaak te betrekken over het onjuiste standpunt van de AFM dat banken geen interne kredietlimieten hanteren voor klanten met renteswaps. Maar de AFM wenste haar rapport ten voordele van de banken niet aan te passen. De negatieve waarde van een rentederivaat verslechtert namelijk het risicoprofiel van de klant met als gevolg dat de bank daardoor vaak de opslag op de rente verhoogde. Banken ontkenden dit steeds en beriepen zich in rechtszaken – vaak succesvol – op het onjuiste rapport van de AFM, waarin de AFM de kant van de banken koos.

Door dit beruchte rapport van de AFM, waarin werd ontkend dat er verstrekkende gevolgen zijn voor ondernemers met een renteswap, kan nu volgens het Gerechtshof Amsterdam een streep. Het Gerechtshof Amsterdam bepaalde zelfs dat het  ‘aannemelijk’, is dat banken deze interne kredietlimieten hanteren , zo blijkt het vorige week gepubliceerd vonnis in een zaak van een ING-klant tegen zijn bank. De AFM wil geen commentaar geven op de uitspraak.

Lees onderstaand het hele artikel hierover in het FD of klik hier op de link naar het artikel:

https://fd.nl/ondernemen/1212525/hof-gaat-in-derivatenzaak-lijnrecht-in-tegen-afm-standpunt

Tekst artikel FD 4 augustus 2017:
Het Hof in Amsterdam deed uitspraak in een zaak van een ING-klant tegen de bank.

De uitspraak is opvallend, omdat naast banken ook de AFM betoogt dat de interne limieten, waarover niet expliciet wordt gecommuniceerd met de klant, nooit gevolgen hebben voor het risicoprofiel van klanten.

Interne limiet

Bij het afsluiten van een renteswap boeken banken als zekerheid (margin) een interne limiet op naam van de klant om van te kunnen trekken, bijvoorbeeld wanneer de waarde van de swap negatief wordt, legt advocaat Hester Bais uit. Dat gebeurt onder namen als allowancefaciliteit (ING), OBSI-limiet (ABN Amro) en Treasury Obligolimiet (Rabobank), waar het feitelijk om kredietfaciliteiten gaat.

Het Kenniscentrum Rentederivaten en de Stichting Renteswapschadeclaim maken al jaren bezwaar tegen het standpunt van de AFM dat de kredietfaciliteit geen invloed heeft op het risicoprofiel van de klant. In 2015 kwam het Hof van Amsterdam al tot een vergelijkbare uitspraak als nu, maar die leidde niet tot een aanpassing van het standpunt van de toezichthouder.

In een rapport over mkb-derivaten uit 2015 meldt de toezichthouder nog dat negatieve waardes van renteswaps geen gevolgen hebben voor de klant, zolang die zijn derivaat niet tussentijds beëindigt. Banken gebruiken dat rapport in rechtszaken over deze kwestie om hun punt kracht bij te zetten.

Mogelijk grote gevolgen banken

‘’Ondernemers konden vanwege een verslechterd risicoprofiel mogelijk geen extra krediet krijgen’

• Chantal van den Borne, Dirkzwager Advocaten

Als de twee vonnissen van het Hof Amsterdam breder navolging krijgen, kunnen de gevolgen voor banken groot zijn. Zij hanteren immers kredietlimieten bij elke renteswap. Met de stellingname van het Hof Amsterdam komen interessante vragen op tafel. ‘Wat wij al jaren zeggen en wat nu ook volgt uit deze uitspraak is dat MKB’ers, zonder dat zij dat wisten, mogelijk veel schade hebben geleden’, zegt advocaat Chantal van den Borne van Dirkzwager Advocaten, die de zaak namens de ING-klant deed.

Zij stelt dat het slechtere risicoprofiel bijvoorbeeld tot extra opslagen kan hebben geleid. Maar de potentiële gevolgen gaan verder. ‘Ondernemers konden vanwege een verslechterd risicoprofiel, waar zij niet over werden geïnformeerd en waar zij ook niet van op de hoogte konden zijn, mogelijk geen extra krediet krijgen op het moment dat zij dat het hardst nodig hadden. Dat kan ervoor gezorgd hebben dat zij bij bijzonder beheer terecht kwamen of zelfs omvielen.’

‘Andere keuze gemaakt’

Bais: ‘Volgens de banken zijn de limieten een ‘papieren constructie’ waar de klant geen last van heeft, omdat de waarde van de swap aan het eind van de looptijd nul is. Maar nu bevestigt ook het hof dat het aannemelijk is dat het risicoprofiel van de klant al verslechtert bij een tussentijdse negatieve waarde van de swap (iets wat door de lage rente veelvuldig is gebeurd, red.). Als een klant dat had geweten had hij gekozen voor een gewone lening zónder al die risico’s.’

Bais en Van den Borne vragen, mede namens de Stichting Renteswap Schadeclaim van Pieter Lijesen al sinds 2014 of de AFM onderzoek wil doen naar de gevolgen van deze interne kredietlimieten. Of de toezichthouder dat heeft gedaan of van plan is te doen, wil de AFM niet zeggen, zo laat ze weten in een reactie.

AFM: ‘bankspecifieke casus’

Op de uitspraak van vorige week wil de AFM niet reageren omdat dat een ‘bankspecifieke casus’ is. Wel stelt de toezichthouder dat banken hun cliënten voorafgaand aan het afsluiten van een derivaat ‘voldoende’ moeten ‘inlichten – zou die situatie zich voordoen – dat een interne (derivaten)limiet wordt meegenomen ter bepaling van het totaal obligo (verplichtingen, red) van de cliënt en wat dit tot gevolg kan hebben voor diens risicoprofiel’.

In de rechtszaak van de ING-klant werd het beroep van de klant op dwaling door de rechter gehonoreerd. Dat gaat in dit specifieke geval niet alleen om de onduidelijkheid over de kredietlimieten en de gevolgen daarvan, maar ook over het feit dat de klant op basis van de door de bank verstrekte informatie niet kon weten dat hij bij vervroegde aflossing van de lening ook de mogelijke negatieve waarde van de swap op dat moment zou moeten betalen aan ING.