Wat is een renteswap?

Een renteswap is van oorsprong een financieel product waarmee door beleggers wordt gespeculeerd op de wisselende rentestanden.

Veel ondernemers hebben echter op advies van de Rabobank, ABN Amro, ING Bank of Deutsche Bank ook een renteswap bij hun lening aangeschaft. Met deze renteswap is het mogelijk om de variabele rente op de lening vast te zetten. Hierdoor wordt het renterisico verminderd. Immers bij stijgende rente wordt voorkomen dat de te betalen rente op de lening ook stijgt. Maar banken hebben desondanks de (liquiditeits- of markt-) opslagen op de leningen fors verhoogd – de rente was dus helemaal niet vast!

Door gebrekkige advisering waren veel ondernemers niet op de hoogte van het feit dat ze met een renteswap contract opgezadeld waren. Bovendien hebben de banken nagelaten te informeren dat een renteswap een product is met grote financiële risico’s.

Negatieve waarde

Een renteswap geeft zekerheid bij stijgende rente. Maar in de huidige markt van dalende rentes ontwikkelt de renteswap een negatieve waarde en kent uitsluitend nadelen. Dit leidt tot hoge boetes, waarbij de schade bij een lening van 1 miljoen al snel 200.000 euro bedraagt. Klanten kunnen hierdoor geen kant op.

Banken hebben klanten bij het afsluiten van de lening hiervoor op geen enkele wijze gewaarschuwd. Hierdoor zijn banken aansprakelijk voor de schade van renteswap contracten. Indien klanten die waren geïnformeerd over de negatieve gevolgen van de renteswap dan hadden zij het renteswap contract niet afgesloten.

In het geval van de Rabobank staat bovendien vast, dat er sprake is van fraude met de euribor-rente. Op geen enkele wijze konden klanten bepalen wat de juiste rente was die zij betaalden. Hierdoor is bij de Rabobank ook bij lopende renteswapcontracten sprake van schade.

Feitelijk komt het er op neer dat een renteswap een ongeschikt product is voor niet-professioneel MKB. (en particulieren met een belegging in box 3, waaraan een renteswap is gekoppeld)

In het Herstelkader Rentederivaten wordt dan ook vooral het kleine MKB ruim gecompenseerd.

RENTESWAP: THE DEVIL IS IN THE DETAILS

Banken verdienen enorme bedragen aan renteswaps die ze aan ondernemers verkopen. De Rabobank en andere banken sturen in het adviesgesprek daarom nogal dwingend aan op de aanschaf van een renteswap om het renterisico af te dekken. Er zijn namelijk genoeg andere manieren om een niet-risicovolle lening aan te gaan. Bijvoorbeeld door gewoon te kiezen voor een lening met een vast rentepercentage. Wanneer u echter een renteswap of IRS ( = Interest Rate Swap) afsluit bij de bank, beseft u dan dat u niet de beste koers krijgt. Zo verdient de bank er nog eens extra aan. Een renteswap kent namelijk geen beursnotering. En u bent aan de bank overgeleverd voor de koers. Renteswaps zijn Over The Counter producten (OTC) en u koopt daarom het product direct van de eigen bank. En dat is geen garantie voor de beste prijs. Vergelijken is namelijk niet mogelijk. Hierbij dient u goed te beseffen dat de bank uw tegenpartij is en allerminst uw onafhankelijke adviseur. De bank bepaalt de prijs en de niet-transparantie van de dealingroom zorgt er voor dat u altijd te veel betaalt. Voor de renteswap betaalt u geen losstaand bedrag bij aanschaf en ook geen periodieke premie. De prijs van de renteswap is verdisconteerd in de rente die u betaalt. Dit blijkt ook uit de documenten die u bij aanschaf moet tekenen. In het Treasury Invetarisatie Formulier (TIF) staat letterlijk dat u er voor tekent dat de bank u heeft gewezen op de risico’s van de renteswap en dat het belang van de bank daarin tegengesteld kan zijn aan het belang van u. En dat u zo nodig informatie bij deskundigen dient in te winnen. Alle grootbanken hanteren dergelijke teksten.
Uiteraard is het doel van de bank u een zo hoog mogelijke swaprente in rekening te brengen. Dit is directe winst voor de Treasury afdeling van de bank en in het geval van de Rabobank voor Rabobank International. Alle lokale banken handelden namelijk feitelijk in opdracht van Rabobank International. Hiermee incasseerden de Treasury managers van de bank enorme bonussen.
Wanneer u zich zou orienteren op de prijs van een renteswap kunt u bijvoorbeeld in de Financial Times vinden dat 1,93% het huidige renteniveau is. Echter voor dat bedrag kunt u het van de Rabobank niet krijgen. De afdeling Treasury van de bank plust daar namelijk nog een mooie marge bij op. U kunt onderhandelen wat u wilt maar u betaalt toch tenminste 2,13%. En dit extra bedrag is bonus voor de bank. Misschien denkt u nu dat de bank een marge van 0,2% verdient, maar in euro’s is dit op een gemiddelde lening van 3 miljoen met een looptijd van 10 jaar al weer een bedrag van 60.000 euro dat u te veel betaalt. En dat bovenop alle andere nadelen van de swap. Bovendien is 60.000 euro geen klein bedrag voor volledig geautomatiseerde transactie van de bank.

In de media is tot voor kort vooral aandacht geweest voor woningbouwcorporaties die via de aankoop van renteswaps speculeerden op variërende rentestanden en daarmee grote hoeveelheden geld verloren. Maar een renteswap wordt ook gebruikt door ondernemingen om er voor te zorgen dat het renterisico op hun lening vermindert. Een renteswap is voor ondernemers die de stichting renteswapschadeclaim vertegenwoordigt vooral voor dit doel afgesloten. Of beter gezegd door de banken aan de ondernemer verkocht. Swaps die met dit doel werden verkocht zouden aan de MKB ondernemer zekerheid moeten bieden over de rente die zij over hun lening moeten betalen. Maar steeds meer ondernemers komen er achter dat de aan de renteswap verbonden contractuele voorwaarden tot nadelige gevolgen leidt.

Renteswap: Wat is het eigenlijk en hoe werkt het?

Juridisch wordt een swap omschreven als een wederkerige overeenkomst. Een overeenkomst die als doel heeft het ruilen of periodiek uitwisselen van bepaalde (rente-)waarden met dezelfde looptijd en dezelfde aanvangswaarde. Bij een renteswap worden verschillende rentevoorwaarden uitgewisseld (geswapt). De hoofdsom wordt daarbij niet geruild. Heel eenvoudig weergegeven houdt dit in dat A en B(ank) de afspraak maken dat A periodiek aan B(ank) een vaste rente betaalt en dat B(ank) aan A onder dezelfde voorwaarden periodiek aan A een variabele rente betaalt. Het betreft hier dus een tweezijdige verplichting of verbintenis. Hierbij is echter maar aan 1 kant sprake van een verplichting die afhankelijk is van een koersbeweging. Namelijk de door B(ank) te betalen variabele rente. Deze variabele rente is op haar beurt weer afhankelijk van de koers van de onderliggende waarde van de Euribor. En juist dit kwalificeert een renteswap tot een derivaat. Renteswaps, opties en futures zijn de meest bekende derivaten. Ze worden professioneel gebruikt voor arbitrage, hedging, het beheer van beleggingen en het verminderen van valuatierisico. Je zou dan ook verwachten dat ze enkel gebruikt worden door ervaren speculanten, maar zijn door de banken dus ook massaal verkocht aan veehouders, binnenschippers en allerlei andere MKB ondernemers zonder dat de banken hen wezen op de risico’s en nadelen. Waarom deden de banken dat? De reden is simpel: banken verdienden fors aan de verkoop van renteswaps.

Wanneer een onderneming een (grote) lening aangaat neemt dat een hoop renterisico met zich mee. Het is verstandig om dit renterisico zo veel mogelijk in te dammen. Veel ondernemers kozen daarom altijd voor een vaste rente. Dit geeft zekerheid ook als de rente tussentijds stijgt. De banken hebben echter, met name in de periode 2007-2008 leningen verkocht die kunnen worden gekwalificeerd als “roll-overlening”. Deze leningsovereenkomst heeft wel een lange looptijd. Maar er werd echter wel een variabele rente aan gekoppeld. Dus de door de ondernemer te betalen rente verandert periodiek, waardoor er wel sprake is van renterisico. Om dit risico te beperken werd met de bank hierbij een van de lening losstaande renteswap aangegaan. Echter wat de ondernemer niet wist is dat deze renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen. Iets wat bij aangaan van de lening in de meeste gevallen door de bank is verzwegen.

De renteswap is deels eigenlijk een heel overzichtelijk product. De bank en de wederpartij spreken bij het aangaan van de lening af, dat wederpartij aan de bank een vaste rente betaalt. In ruil daarvoor betaalt de bank aan de wederpartij een variabele rente. Op die basis kunnen beide variabele tegen elkaar worden weggestreept en zouden er geen renterisico’s moeten zijn. Want de enige verplichting die voor de ondernemer overblijft, zou de vaste rente zijn die de ondernemer aan de bank moet betalen. Zou…….

Details van de renteswap

Bij het aangaan van de lening en de swap is door de bank op zijn zachtst gezegd nogal weinig aandacht besteed aan de voorwaarden van het contract. Want bij renteswap contracten zijn nogal wat rechten en plichten aan de orde. Wat zijn de consequenties bij vroegtijdige beëindiging? En wat is het gevolg indien de lening waaraan de swap is gekoppeld niet geheel wordt aangewend? Dit zijn zaken die bij het adviesgesprek meestal niet aan de orde zijn geweest. En dat de Bank hier nogal eens fout zat blijkt inmiddels ruimschoots uit de jurisprudentie. Een fout die vaak grote financiële gevolgen heeft voor de ondernemer. Zo is het voor de leningnemer een kostbare zaak indien gedurende de looptijd van de swap de bijhorende lening moet worden gewijzigd (overhedge), de lening vroegtijdig moet worden beëindigd (negatieve waarde van de swap), of als de onderliggende lening meerdere rentecomponenten heeft, waardoor een variabele renteopslag ontstaat.

Overhedge

Wanneer de renteswap een hoger bedrag dekt dan de lening is sprake van overhedge. Stel een ondernemer leent een bedrag van 5 miljoen euro. De rente die wordt betaalt is dan de 3-maands Euribor. Om het risico van rente stijging weg te nemen zou dan ook voor 5 miljoen euro een renteswap moeten worden aangeschaft. Maar in veel gevallen zien we dat er voor een hoger bedrag, bijvoorbeeld 6 miljoen euro een renteswap wordt aangeschaft. De ondernemer betaalt dus in dit geval over 1 miljoen een vast rentepercentage aan de bank. Daartegenover staat dat de bank over 1 miljoen euro de variabele rente betaalt aan de ondernemer. Er is dus sprake van overhedge en wel voor 1 miljoen euro. Overhedge komt ook voor in gevallen waarin de ondernemer niet het hele leningsbedrag opneemt, indien er sneller op de lening wordt afgelost, of wanneer het swapcontract eerder ingaat dan de leningsovereenkomst. Door overhedge wordt feitelijk op de rente gespeculeerd door de onderneming over een bedrag van 1 miljoen euro. En dat brengt uiteraard risico’s met zich mee. Want als de rente stijgt dan verdient de onderneming geld aan de swap, maar bij een dalende rente kost het de ondernemer geld. Nu is speculeren juist iets wat de meeste ondernemingen niet wilden bij aanschaf van de renteswap. En zeker nu de rente fors is gedaald kost het de klanten van de Rabobank, ABN AMRO Bank, ING Bank en Deutsche Bank veel geld.

Negatieve waarde renteswap

Wat zijn de gevolgen voor een swap bij vroegtijdige beëindiging? Deze zijn groot, zeker nu bij een zeer lage variabele rente. Contractueel is de lening nemer namelijk verplicht een boeterente te betalen bij tussentijdse beëindiging. Deze boeterente treedt op indien de renteswap een negatieve waarde heeft ontwikkeld. Vanwege de lage variabele rente is dit inmiddels in alle gevallen aan de orde. Immers de vaste rente is hoger dan de variabele rente en het verschil is sinds 2008 alleen maar groter geworden. De bank eist een vergoeding voor gederfde rente inkomsten bij afkoop. Iets wat in nagenoeg alle gevallen bij aangaan van de swap niet was verteld.

Variabele opslag

Indien naast de 3-maands Euribor rente op de lening ook een variabele rente opslag gerekend wordt kan de rente fors oplopen. Dit is het geval als de renteswap alleen toeziet op de variabele rente en niet op de opslag. De bank brengt een opslag in rekening bij verslechtering van de vermogenspositie van de onderneming. Deze kan ontstaan door balansverslechtering a.g.v. van economische malaise, maar ook a.g.v. de negatieve swapwaarde op de balans. Ook hier is in veel gevallen door de bank niet voor gewaarschuwd.

Renteswap jurisprudentie

Bij rechtszaken over renteswaps staat de mededelingsplicht, het verstrekken van informatie, en de onderzoeksplicht centraal. Daarnaast zijn de hoedanigheid waarin de bank optreedt, de aard van de wederpartij, het ontstaan van de overhedge en het vroegtijdig afkopen van de swap van belang.

Mededelingsplicht en onderzoekplicht

In iedere procedure komen de mededelingsplicht van de bank en de onderzoekplicht van de ondernemer aan de orde. Juridisch is de bank verplicht, dat zij “inlichtingen verschaft, die de bank gelet op de aard van de renteswap overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen had moeten verstrekken”. Dit om te voorkomen dat de afnemer van de swap omtrent de essentiële eigenschappen van de swap zou dwalen. Kortom de bank is verplicht goed en in niet misverstane bewoordingen de ondernemer die de swap afsluit te informeren. Dit betreft alle specifiek eigenschappen van de swap. Alle potentiele risico’s van de swap. En alle daarmee in verband bestaande diensten van de Bank. Zie ook Rechtbank Noord- Nederland, 20 maart 2013. RCR 2013, 43, r.o. 4.5.
Aan de andere kant staat de verplichting van de afnemer van de swap. Deze heeft een onderzoek plicht, hetgeen inhoudt dat een ondernemer “binnen alle redelijke grenzen moet onderzoeken hoe een renteswap werkt en wat de risico’s zijn van dit financiele instrument. Zie RB Rotterdam, 8 mei 2013. ECLI:NL:RBOT:2013:CA 2935, r.o. 4.8. en Rb Noord-Nederland 20 maart 2013, RCR 2013, 43, r.o. 4.4.

In renteswap zaken evenals in andere zaken geldt in het algemeen dat de mededelingsplicht van de bank zwaarder weegt dan de onderzoek plicht van de afnemer van het financiële instrument. Zie HR 30 november 1973, NJ 1974 en HR 10 april 1998, NJ 1998, 666. En Rb, Dordrecht 29 februari 2012, 48 r.o. 4.12. Of bank en ondernemer aan hun verplichtingen hebben voldaan zal steeds afhangen van het concrete geval. Van belang is vooral de aard van de afnemer van de renteswap. Dat wil zeggen de kennis die bij de ondernemer mag worden verondersteld. Algemeen mag worden aangenomen, dat deze anders is bij een veehouder dan bij een onderneming die gespecialiseerd is in beleggingsinstrumenten. Zie Rb Den Bosch 12 december 2011, JOR 2011/371, r.o. 3.6.
Ook de vraag of de uitleg over de renteswap niet alleen schriftelijk, maar ook heeft plaatsgevonden in presentatievorm, waardoor de mogelijkheid tot vragenstellen bestond, en op wiens initiatief de renteswap tot stand is gekomen is van belang. Zie Rb Den Bosch 12 december 2011, JOR 2011/371, r.o. 3.10.

Mededelingsplicht: wat moet er worden verteld?

In rechtszaken komt de vraag welke informatie de bank had moeten verschaffen vaak en uitgebreid aan de orde. Het gaat dan met name over de kosten bij tussentijdse beëindiging van de swap. Op 11 april 2007 bepaalde de Rechtbank Amsterdam dat indien dergelijke informatie expliciet in de schriftelijk verstrekte informatie is opgenomen op de bank niet de verplichting rust om ook nog eens zelf deze kosten aan te stippen. Van belang bij deze uitspraak is wel dat in de overweging van de Rechtbank zwaar woog dat de onderneming in het onderhavige geval een directie had die als ter zake kundig mocht worden beschouwd. Rb Amsterdam11 april 2007, RF 2007, 81, r.o. 4.14.
Maar welke informatie moet er dan wel door een bank worden verstrekt over de kosten van tussentijdse beëindiging. De rechtbank Den Bosch overwoog in 2011, Rb den Bosch 12 december 2011, JOR 2011/371, r.o 3.10, dat waar door een bank melding wordt gemaakt van dat er bij tussentijdse aflossing een boete is en dat de bank expliciet wijst op de negatieve waarde die de swap opbouwt bij dalende rente, de bank aan haar informatieplicht heeft voldaan.
Maar anderzijds geldt dat wanneer de bank het nalaat deze informatie te verschaffen over de kosten bij afkoop en de negatieve waarde van de renteswap de bank nalatig is in haar informatieplicht en dat daardoor de negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging niet bij de ondernemer in rekening kan worden gebracht. Zie Rechtbank Rotterdam, 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935.

Status en kennisniveau van de onderneming

De bank stelt zich maar al te vaak op het standpunt dat de afnemende ondernemer over voldoende kennis beschikt om ook alle nadelen van een renteswap te begrijpen. De bank zou dan ondanks het niet informeren vrij uit gaan, immers de informatieplicht is niet nodig, aldus de bank. Nu komt het natuurlijk ook voor dat de afnemer van de renteswap inderdaad een grote professionele partij is, met een hoog financieel kennis niveau. Zie Rb. Amsterdam 26 juni 2013. ECLI:NL:RBAMS:2013:5261, r.o. 4.6. Deze onderneming beschikte over een grote eigen juridische afdeling, hetgeen tot de conclusie leidde dat er geen sprake is van schending de informatieplicht door de bank. Nu is de overweging in dit geval redelijk te volgen, maar daar waar een melkveehouder onder druk van de bank een renteswap afsluit mag toch duidelijk zijn dat de informatieplicht van de bank heel veel zwaarder weegt. Toch besliste de RB Dordrecht anders. Rb. Dordrecht 29 februari 2012. RF 2012, 48. De onderhavige binnenschipper zou gehandeld hebben als ondernemer en niet als particulier waardoor de Rechtbank aannam dat er voldoende kennis aanwezig zou moeten zijn.
Maar de Rechtbank Rotterdam ziet het heel anders. Volgens de uitspraak Rb. Rotterdam 8 mei 2013. ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935, r.o. 4,8 en 4,10. zijn niet professionele afnemers van een renteswap in de positie dat ze door de bank moeten worden beschermd tegen lichtvaardigheid en eigen gebrek aan inzicht. En zelfs dat in het geval dat een advocaat de afnemer is van de renteswap, dit nog niet betekent, dat ondanks het feit dat er een meer dan gemiddeld besef van contracten mag worden verondersteld, dat ze mag worden beschouwd als een professionele partij.

Het Hof Den Bosch over de renteswap

Op 15 maart 2014 deed het Gerechtshof Den Bosch als hogere rechter een belangrijke uitspraak (ECLI:NL:GHSHE:2014:1052). Er werd bepaald dat de bank een bijzondere zorgplicht heeft en dat deze bijzondere zorgplicht ook geldt voor MKB ondernemers. Dat wil zeggen dat de bijzondere zorgplicht niet alleen geldt t.o.v. particulieren maar ook t.o.v. bedrijven. De overweging van het Hof Den Bosch hierbij was, dat een renteswap een complex en risicovol financieel instrument betreft. Hierdoor rust op de verkopende bank een bijzondere, lees meer dan normaal, zorgplicht. De bank is hierdoor verplicht om de afnemer van de renteswap in “niet mis te verstane bewoordingen” te waarschuwen tegen de aan de renteswap verbonden risico’s. En de bank dient daarbij in het bijzonder te waarschuwen voor het risico van negatieve waarde van de renteswap en de boete bij vroegtijdige beëindiging van het renteswap contract. Dit betekent dat de bijzondere zorgplicht niet alleen op de bank rust op de periode voorafgaande aan het sluiten van de renteswap overeenkomst, maar bovendien op het moment dat de ondernemer de leningsovereenkomst vervroegd wil aflossen.

Bank kan optreden als adviseur of als wederpartij

Bij de aanschaf van een renteswap kan de bank niet alleen optreden als wederpartij maar kan zich vooral ook voordoen als adviseur. Indien de bank ook optreedt als adviseur van de swap weegt de zorgplicht zwaarder. Uit rechtszaken blijkt dat wanneer er ook sprake is van een adviesrelatie de documentatie op zich niet volstaat. De bank die optreedt als adviseur bij een renteswap moet de MKB ondernemer expliciet wijzen op de risico’s.

Ga naar aanmelden

Terug naar boven